EL NUEVO DIARIO, SANTO DOMINGO.- El vicepresidente de la Fundación Institucionalidad y Justicia (Finjus), Servio Tulio Castaños Guzmán solicitó que el anteproyecto sobre la Ley núm. 479-08, sobre Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, sea objeto de una revisión técnica rigurosa antes de continuar su trámite, mediante la conformación de una mesa multidisciplinaria y la apertura de un proceso de consulta pública, en el que puedan ser examinadas las observaciones y propuestas formuladas por los distintos sectores interesados.
Consideró que esta ley ha constituido uno de los pilares menos visibles, pero más determinantes, de la vida económica dominicana durante casi dos décadas y que su régimen ha proporcionado un marco jurídico fundamental para la organización, constitución, funcionamiento y transformación de las sociedades comerciales, así como para la seguridad de las relaciones económicas que se desarrollan bajo su amparo.
En ese contexto, dijo que la iniciativa de modificar dicho régimen reviste una importancia que trasciende la actualización puntual de determinadas disposiciones.
El anteproyecto de modificación actualmente sometido a consideración persigue objetivos legítimos y necesarios, entre ellos fortalecer la competitividad, avanzar en la digitalización y simplificación de los procedimientos societarios y adecuar el marco normativo a los objetivos de la Estrategia Nacional de Desarrollo.
«Precisamente por la trascendencia de esos propósitos y por el alcance de las modificaciones propuestas, entendemos necesario llamar la atención sobre determinados aspectos del texto que, a nuestro juicio, requieren una revisión técnica más profunda antes de continuar su trámite», explicó.
La cuestión que se plantea, por tanto, no es si el ordenamiento societario dominicano debe ser actualizado. La necesidad de actualización resulta evidente. La cuestión es si el método y el ritmo con que se está impulsando una reforma de esta magnitud resultan proporcionales al alcance de las transformaciones que se pretenden introducir.
Al juicio de la entidad, el anteproyecto, pese a perseguir objetivos legítimos, introduce modificaciones que pueden comprometer elementos estructurales del derecho societario dominicano y generar consecuencias jurídicas, económicas y regulatorias que ameritan ser examinadas de manera integral.
Por ello, considera necesario que, antes de su aprobación, el texto sea sometido a un proceso de deliberación técnica profunda, multidisciplinaria y plural.
I. Modificaciones estructurales que requieren una revisión integral de su diseño jurídico
A. Cambios sustantivos que alteran elementos esenciales del régimen societario vigente
Advirtió que uno de los aspectos que merece especial atención es la modificación del régimen tradicional de constitución de las sociedades. Conforme a los artículos 13 y 14 del anteproyecto, el denominado Formulario Declaratorio de Constitución adquiere un carácter que trasciende el de un instrumento meramente formal o administrativo, al convertirse en el verdadero acto de constitución de la sociedad, mientras que los estatutos sociales pasan a ocupar una posición opcional y secundaria.
Esta modificación supone una alteración relevante de las bases sobre las cuales se ha estructurado tradicionalmente el régimen societario dominicano y plantea interrogantes sobre la determinación del contenido normativo que regirá efectivamente la vida de la sociedad, particularmente en aquellos casos en que existan estatutos adicionales o disposiciones que puedan entrar en contradicción con el formulario o con las reglas supletorias de la ley.
A ello se suma la eliminación de la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), modalidad que había sido bien recibida por su flexibilidad para proyectos medianos y de capital escalable, así como la derogación en bloque del régimen relativo al comisario de cuentas, que comprende veintitrés artículos del régimen vigente.
En cuanto a este último punto, el argumento de fondo no es la defensa de esa figura en particular —cuya eficacia práctica en nuestro medio ha sido, es preciso reconocerlo, limitada—, sino la ausencia de un mecanismo sustituto: la reforma debería acompañar la supresión del comisario de cuentas con reglas más claras y proporcionales sobre qué función y qué órgano asume en lo adelante el control contable independiente de la gestión social, en atención a la dimensión y complejidad de cada sociedad.
Para Finjus resulta particularmente preocupante la situación relativa al régimen transitorio para las sociedades ya constituidas. El anteproyecto elimina el plazo vigente de ciento ochenta (180) días para la adecuación, sin establecer, según el texto examinado, un nuevo plazo que permita determinar con certeza el período dentro del cual las sociedades existentes deberán ajustarse al nuevo régimen.
«Esta situación, derivada de los artículos 521 y 525 del anteproyecto y contrastada con el régimen vigente de la Ley núm. 479-08 y sus modificaciones, introduce un grado de incertidumbre que debería ser corregido antes de la aprobación de la reforma».
Indicó que la dimensión económica de esta transformación tampoco puede ser soslayada. Sobre una base aproximada de 300,000 sociedades comerciales registradas en el país y considerando un costo estimado de entre RD$30,000 y RD$80,000 por empresa para completar los procesos de transformación o adecuación correspondientes, el impacto económico agregado para el sector empresarial dominicano podría situarse, de manera estimada, entre RD$9,000 millones y RD$24,000 millones durante el primer año de vigencia.
«Esta estimación deberá ser precisada y respaldada con la fuente correspondiente antes de su incorporación definitiva al texto, pero ilustra la necesidad de evaluar cuidadosamente los costos que una reforma de esta naturaleza puede trasladar al tejido empresarial».
De igual manera, señaló que el anteproyecto parece desdoblar en dos momentos jurídicos distintos la constitución de la sociedad. Por una parte, el artículo 13 dispone que el Formulario Declaratorio de Constitución se considera perfeccionado cuando es firmado por todos los socios y que esa fecha se toma como la de constitución de la sociedad. Por otra parte, el artículo 15 establece que la personalidad jurídica se adquiere con la matriculación en el Registro Mercantil.
La coexistencia de ambos momentos plantea una cuestión jurídica de especial relevancia: durante el período comprendido entre la firma del formulario y la matriculación, pueden celebrarse contratos, asumirse obligaciones y realizar actuaciones vinculadas con una sociedad que todavía no ha adquirido personalidad jurídica.
«El régimen de responsabilidad aplicable a ese período debe quedar definido con suficiente precisión, de manera que no se generen zonas de incertidumbre respecto de quién responde por las obligaciones asumidas y en qué condiciones».
B. Inconsistencias de técnica legislativa y falta de armonización con el ordenamiento jurídico
Las preocupaciones anteriores se ven reforzadas por determinados problemas de técnica legislativa y coordinación normativa que aparecen en el propio texto del anteproyecto.
Entre ellos, se encuentran referencias cruzadas que requieren corrección, inconsistencias en el empleo de las categorías de “nulidad” y “anulabilidad” respecto de determinados vicios, así como problemas de numeración derivados de las derogaciones parciales propuestas.
«También resulta necesario aclarar cuál de los instrumentos debe prevalecer cuando una sociedad adopta estatutos adicionales y estos entran en contradicción con el Formulario Declaratorio de Constitución o con otras disposiciones aplicables. La ausencia de una regla clara de prelación podría generar interpretaciones divergentes y, con ello, afectar la seguridad jurídica».
De igual manera, la regulación propuesta parece quedar vinculada a la denominación de un determinado “canal digital y/o plataforma electrónica”, en lugar de establecer reglas tecnológicamente neutrales que permitan al régimen jurídico adaptarse a la evolución de los mecanismos electrónicos disponibles.
En esa misma línea, la aceptación de cargos de administración parece quedar vinculada a actuaciones realizadas dentro de dicha plataforma, lo que podría excluir otros mecanismos jurídicamente válidos, incluida la escritura pública u otros medios de manifestación de voluntad reconocidos por el ordenamiento.
Otro aspecto que requiere particular atención es la armonización del anteproyecto con la Ley núm. 155-17, contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo.
Si bien el anteproyecto introduce modificaciones a la regla general relativa a las acciones al portador y a la orden, subsisten, según el análisis realizado, disposiciones internas, entre ellas los artículos 195, 197, 305, 344 y 484, que podrían resultar contradictorias con el régimen establecido por dicha legislación. Una reforma societaria de esta importancia no debería avanzar con disposiciones que puedan generar incompatibilidades con el marco nacional de prevención del lavado de activos.
Finalmente, aseguró que el anteproyecto debe ser examinado a la luz del nuevo Código Penal, establecido mediante la Ley núm. 74-25. Dicho régimen incorpora una concepción más moderna y amplia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, circunstancia que debe ser considerada al revisar las disposiciones del anteproyecto relativas a esta materia, particularmente su artículo 513.
La coordinación entre ambos cuerpos normativos resulta indispensable para evitar contradicciones y asegurar la coherencia del sistema jurídico.
«En tal sentido, consideramos conveniente establecer, antes de continuar con el trámite legislativo, una mesa técnica multidisciplinaria que permita examinar el anteproyecto desde las distintas áreas del ordenamiento que resultan directamente impactadas por sus disposiciones. Esta instancia debería integrar especialistas en derecho societario, derecho tributario, derecho penal, cumplimiento y prevención del lavado de activos, así como representantes vinculados al Registro Mercantil».
Afirmó que la urgencia normativa derivada de la entrada en vigor del nuevo Código Penal, así como las consideraciones económicas y reputacionales relacionadas con el posicionamiento del país y su cercanía al grado de inversión soberano, no deberían utilizarse como razones para acelerar la aprobación de una reforma cuya arquitectura jurídica todavía requiere depuración. Por el contrario, esas circunstancias constituyen razones adicionales para asegurar que el resultado legislativo sea técnicamente sólido, previsible y capaz de generar confianza.
B. Consulta pública para fortalecer la legitimidad de la reforma
Junto con la conformación de una mesa técnica especializada, entendemos necesario abrir un proceso de consulta pública suficientemente amplio y plural, con un mecanismo y un plazo razonable que permitan recoger las observaciones de los distintos sectores que tendrán que aplicar, cumplir o interpretar el nuevo régimen.
Para Finjus la discusión no debería limitarse a espacios reducidos. La reforma tiene implicaciones directas para el sector empresarial, los profesionales del derecho, la academia, los órganos de registro y supervisión y, en general, para todos aquellos actores que participan en la constitución, administración, fiscalización y transformación de sociedades comerciales.
Por ello, considera conveniente que en este proceso participen representantes de la academia, el foro empresarial y los colegios profesionales, de manera que el texto definitivo pueda beneficiarse de una revisión plural que permita identificar anticipadamente sus efectos jurídicos y prácticos.
«Estamos convencidos de que una reforma societaria de la importancia de la que actualmente se encuentra en discusión debe procurar no solamente la modernización del marco jurídico, sino también preservar la seguridad jurídica, la coherencia del ordenamiento y la confianza de los actores económicos. Una deliberación técnica más profunda y una consulta pública amplia no constituyen obstáculos al proceso de reforma; por el contrario, representan mecanismos para fortalecerlo y asegurar que el resultado legislativo responda adecuadamente a los objetivos que justifican su adopción».
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